【问题】建设工程施工合同无效的种类及法律后果

2024年07月12日

　　由于建筑业和房地建设的利润高，投资回报快，建筑商和房地开发商为最大限度地获取利润，使房地开发建设操作不规范的问题不断暴露，垫资承包超资质等级承包降低工程质量标准拖欠工程款等违法违规现象时有发生，建设工程承包合同纠纷案件呈逐年递增态势，这些问题应当引起重视。由于建设工程承包合同争议内容和案件事实错综复杂，涉及法律适用的新情况和新问题较多，审判实践因司法理念和对法律精神的理解差异，处理难度较大，特别是在对建设工程施工合同的效力认定和对无效合同的处理问题上，司法实践标准不一，影响司法公正性。本文试图根据华人民和合同法以下简称合同法法释200414号以下简称解释的规定，就建设工程施工合同无效的情形及其法律后果谈点粗浅认识。

　　一合同法关于合同无效的法定情形及法律后果的规定

　　无效合同，是指已成立，因欠缺法定有效要件，在法律上确定地当然自始不发生法律效力的合同。

　　根据我合同法第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效一一方以欺诈胁迫的手段订立合同，损害家利益;二恶意串通，损害家集体或者第三人利益;三以合法形式掩盖非法目的;四损害社会公利益;五违反法律行政法规的强制性规定。

　　除了上述合同全部无效之外，有些合同还可能只是部分无效。根据我合同法第五十三条规定，合同的下列免责条款无效一造成对方人身伤害的;二因故意或者重大过失造成对方财损失的。

　　无效合同不发生法律效力，是指不发生该合同当事人所追求的法律效果，而不是不发生任何其他意义上的效果。当事人对无效合同的无效存有过失的，须承担缔约过失上的责任，合同已履行的，当事人之间则发生返还财的法律效果。

　　我合同法第五十八五十九条对无效合同的法律效果作了相应的规定。根据我合同法第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。我合同法第五十九条规定，当事人恶意串通，损害家集体或者第三人利益的，因此取得的财收归家所有或者返还集体第三人。

　　二建设工程施工合同无效的种类

　　一解释明确指出的四种无效建设工程施工合同

　　依据解释第一条第四条的规定，一有五种情况可能导致建设工程施工合同无效。

　　1承包人未取得建设工程施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效

　　为了加强对建筑活动的监督管理，维护公利益和建筑市场秩序，保证建设工程质量安全，根据华人民和建筑法建设工程质量管理条例建设工程安全生管理条例等法律行政法规，建设部颁布了建筑业企业资质管理规定。根据该规定，建筑业企业资质分为施工总承包专业承包和劳分包三个序列。施工总承包资质专业承包资质劳分包资质序列按照工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别。各资质类别按照规定的条件划分为若干资质等级。

　　取得施工总承包资质的企业以下简称施工总承包企业，可以承接施工总承包工程。施工总承包企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程或劳作业依法分包给具有相应资质的专业承包企业或劳分包企业。

　　取得专业承包资质的企业以下简称专业承包企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程和建设单位依法发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的专业工程全部自行施工，也可以将劳作业依法分包给具有相应资质的劳分包企业。

　　取得劳分包资质的企业以下简称劳分包企业，可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳作业。

　　根据上述规定，承包人承包工程应当具备相应的资质。承包人未取得建设工程施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效。

　　2没有资质的实际施工人借用有资质的建设工程施工企业名义的建设工程施工合同无效

　　鉴于没有法定资质的单位或个人以挂靠联营内部承包等形式使用有法定资质的建设工程施工企业名义与发包单位签订的建设工程施工合同的情况时有发生，华人民和建筑法对此做了禁止性的规定。

　　根据华人民和建筑法第二十六条规定，承包建设工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业范围内承揽工程。禁止建设工程施工企业超越本企业资质等级许可的业范围或者以任何形式用其他建设工程施工企业的名义承揽工程。禁止建设工程施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书营业执照，以本企业的名义承揽工程。

　　解释也明确规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建设工程施工企业名义的，所签署的建设工程施工合同无效。

　　3建设工程必须进行招标而未招标或者标无效的建设工程施工合同无效

　　根据规定，在华人民和境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察设计施工监理以及与工程建设有关的重要设备材料等的采购，必须进行招标一大型基础设施公用事业等关系社会公利益公众安全的项目;二全部或者部分使用有资金投资或者家融资的项目;三使用际组织或者外政府贷款援助资金的项目。

　　为了明确上述必须进行招标项目的范围，家发展计划委员会发布了，对必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准做了非常具体的规定。

　　此外，华人民和招标投标法还规定了数种标无效的情况。根据解释的规定，建设工程如果必须进行招标而出现标无效的情况的，所签署的建设工程施工合同无效。可能出现标无效的情况主要有以下情形

　　1招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人投标人串通损害家利益社会公利益或者他人合法权益，影响标结果的，标无效。

　　2依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称数量或者可能影响公竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的，影响标结果的，标无效。

　　3投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取标的，标无效。

　　4投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取标的，标无效。

　　5依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格投标方案等实质性内容进行谈判，为影响标结果的，标无效。

　　6招标人在评标委员会依法推荐的标候选人以外确定标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定标人的，标无效。

　　4承包人非法转包违法分包建设工程的建设工程施工合同无效

　　根据建设工程质量管理条例的规定，违法分包，是指下列行为一总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;二建设工程总承包合同未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;三施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;四分包单位将其承包的建设工程再分包的。

　　根据建设工程质量管理条例的规定，转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

　　我建筑法对于转包分包有非常明确和具体的规定。根据建筑法第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建设工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

　　我建筑法第二十九条规定了特定情况下的分包。建设工程总承包单位可以将承包工程的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是，除总承包合同约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建设工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建设工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。

　　我合同法对于转包和分包也做了明确的规定。我合同法第二百七十二条规定，总承包人或者勘察设计施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察设计施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

　　为了贯彻实施上述法律，解释规定，凡是承包人非法转包违法分包建设工程的建设工程施工合同，一律无效。而且还要追究法律责任，人民法可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

　　二解释未明确指出的建设工程施工合同无效的其他情形

　　除了解释直接明确的上述五种类型，是否还有其他违反法律行政法规的强制性规定，而导致无效的建设工程施工合同呢?答案应该是肯定的，但是，具体情况还应具体分析。

　　1没有按家规定的程序和家批准的投资计划订立的建设工程合同

　　我目前已经实行社会主义市场经济，但因建设工程合同标的特殊，因此仍需要有一定的计划性，特别是家重大建设工程计划性更强。合同法第273条规定家重大建设工程合同，应当根据家规定的程序和家批准的投资计划可行性研究报告等文件订立。因此，家重大建设工程合同的订立，当事人一定要根据家规定的程序和家批准的投资计划可行性研究报告进行。

　　2发包人与承包人签订的三无建设工程合同

　　所谓三无建设工程合同是指发包人与承包人签订的建设工程合同的标的即建设工程，没有取得土地使用权证没有取得建筑工程规划许可证没有办理报建手续。根据我建筑法的规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门办理报建手续，申领建设工程施工许可证。而申领施工许可证必须具备两个基本条件一是要求已经办理该建设工程用地批准手续，取得土地使用权证;另一个条件是对在城市规划区的建设工程，必须已经取得建设工程规划许可证。因此，无土地使用权证无建筑工程规划许可证无报建手续的三无建设工程合同为无效合同。当然，此种情形目前有一定争议。

　　3施工单位垫资施工合同

　　垫资施工，顾名思义，即是由施工单位通过向银行贷款或自筹先行垫付工程所需资金，换句话讲，就是施工单位自己先掏钱给建设单位进行工程建设，建好后，建设单位再付款的一种合同方式。垫资违背了施工合同的法定流程，为家政策所不准许，违反了家法律行政法规的规定，为无效行为。

　　但是，解释对垫资施工采取了消极认可的态度，所以，在以后的实践，垫资承包将不会必然导致合同被认定无效。

　　4没有以书面形式订立的建设工程合同的效力问题

　　建设工程，特别是大型建设工程的建设往往需要大量的资金，建设期较长，对质量的要求也很高，而且在建设过程，经常会发生各种各样的事件影响合同的履行，合同的当事人之间也会经常发生各种各样的纠纷。如果当事人之间没有订立书面的建设工程合同，则不利于工程的正常施工，不利于解决纠纷。另外，家对建设工程进行管理，对工程质量进行监督，也需要建设工程合同采用书面形式。为此，我合同法第270条规定建设工程应当采用书面形式。该规定属法律的强制性规定，必须遵守。因此，建设工程合同如果不采用书面形式订立，则不能有效成立。但是，未采用书面形式订立的建设工程合同，如具备以下条件一方已履行主要义，另一方予以接受，则合同仍然成立有效。如不具备上述条件，口头建设工程合同是无效的。

　　三建设工程施工合同无效的法律后果

　　解释规定了建设工程施工合同被认定无效后的几种处理方式

　　一参照合同约定支付工程价款

　　根据规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

　　这里要充分注意，只是参照合同约定支付工程价款，而非按照合同约定支付工程价款。也就是说支付的工程款不一定是实现约定的那个金额，也没有以工程定额为标准，通过鉴定确定建设工程价值的补偿原则。在这里，司法解释制定者是采用折价补偿的方式处理无效合同的。

　　二承包人承担修复费用

　　根据解释规定，如果建设工程施工的建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格，但是修复后的建设工程经竣工验收合格的，发包人请求承包人承担修复费用的，法应予支持。

　　三不予支付工程款

　　根据解释规定，如果建设工程施工的建设工程施工合同无效，修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

　　四发包人按照过错承担相应的民事责任

　　根据解释规定，因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

　　五收缴当事人已经取得的非法所得

　　根据解释规定，在承包人非法转包违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建设工程施工企业名义与他人签订建设工程施工合同，导致建设工程施工合同无效的，人民法可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

　　六施工取得资质的，按照有效合同处理

　　在超越资质等级的建设工程施工合同无效的场合下，如果承包人签约之时超越资质等级许可的业范围签订建设工程施工合同，但是在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，法不予支持。

　　根据合同法，无效合同自始没有法律约束力，不能生当事人预期的法律后果。根据我合同法的规定，无效合同的法律后果之一是返还财，恢复原状。但由于建设工程施工合同履行结果的特殊性，往往是承包方已经通过施工建设使得建筑材料已经形成在建工程或者甚至是竣工的建设工程了。因此建设工程施工合同无效的情况下，返还财不太可能性，因此解释规定了相对灵活的解决方案，实质上突破了合同法对无效合同的一般性处理规定。

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