【小结】刑法修正案十新增罪名规定的溯及力问题

2024年07月04日

　　刑法修正案十一以下简称最新修正案是继刑法修正案八刑法修正案九后对我刑法的又一次大范围修正，其涉及的刑法条文数量众多内容广泛，新增的犯罪达17个之多。最新修正案正式生效施行后，新增犯罪规定的理解与适用便成为亟须解决的问题。据最高人民检察发布的一季度全检察机关办案数据显示，最新修正案新增的17个犯罪，已提起公诉258人，其人数较多的犯罪有袭警罪101人催收非法债罪91人妨害安全驾驶罪30人高空抛物罪21人。随着各个新增犯罪案件首例的出现，对于发生在最新修正案生效之前未经审判或判决未确定的相关行为新规定能否适用从旧兼从轻的溯及力原则？尤其是那些与原有犯罪存在一定程度竞合关系的新增犯罪，新规定是否具有溯及力？这是时下我们需要迫切解决的问题。

　　新增犯罪规定的类型划分

　　笔者将最新修正案新增设17个犯罪具体划分为以下三种类型

　　第一种类型属于升格式，即刑法已有相应罪名规定，修正案将原有的法定刑升格后并增设为新罪，例如袭警罪和组织参与境外赌博罪。袭警行为原本被规定在刑法第二百七十七条妨害公罪第五款，最新修正案对其增加单独且更重的法定刑。组织他人赴境外赌博的行为原本被规定在赌博罪，最新修正案通过构成要件的改变专设一款，参照开设赌场罪的法定刑，增设组织参与境外赌博罪这一新罪名。

　　第二种类型属于降格式，即相关行为已被司法解释通过适用已有的较重罪名进行犯罪化处理，而最新修正案增设了法定刑较轻的新罪名，例如妨害安全驾驶罪高空抛物罪催收非法债罪。最新修正案生效之前，在司法实践妨害公交通工具安全驾驶和高空抛物构成犯罪的行为通常被认定为以危险方法危害公安全罪，而以暴力软暴力等非法方式催收高利放贷生的债以及其他法律不予保护的债则通常被认定为寻衅滋事罪。此次通过增设妨害安全驾驶罪高空抛物罪催收非法债罪三个轻罪，以实现妥当的处罚。

　　第三种类型属于入罪式，即相关行为按照原有刑法规定不构成犯罪，而修正案将其规定为犯罪。最新修正案新增的犯罪规定，除上述升格式和降格式的规定外，其他均属于入罪式规定。例如冒名顶替罪，在最新修正案生效之前，社会上发生的冒名顶替上大学等行为不构成犯罪，但基于该类行为严重损害他人利益，破坏教育公和社会公正义的底线，而将其入罪。

　　应该看到，最新修正案新增的17个犯罪规定，无论是入罪式规定，还是升格式规定，其所规制的行为若是发生在最新修正案生效之前未经审判或判决未确定，按照旧法的规定，要么不构成犯罪，要么受到的刑罚处罚相较新法更轻，根据刑法溯及力从旧兼从轻的原则，应当从旧，适用旧法。换言之，最新修正案新增的入罪式和升格式规定，对于发生在此次修正案生效之前的相关行为都不存在适用的可能。关于新增的降格式规定，虽然高空抛物罪妨害安全驾驶罪的法定刑明显轻于以危险方法危害公安全罪，催收非法债罪的法定刑也比寻衅滋事罪的法定刑要低，但这并不意味着发生在最新修正案生效之前未经审判或判决未确定的高空抛物妨害安全驾驶催收非法债的行为均只能适用新罪，而是需要结合各罪的立法背景及目的具体分析。

　　高空抛物罪妨害安全驾驶罪适用的争议

　　在最新修正案生效之前，根据2019年最高人民法关于依法妥善审理高空抛物坠物案件的意见的规定，司法实践对于高空抛物的行为通常定性为以危险方法危害公安全罪，在性质上将其与放火决水爆炸等危害公安全的行为等同。然而，并非所有高空抛物行为一概排除适用以危险方法危害公安全罪的可能，仍有极少数高空抛物行为可能危及公安全。此时存在高空抛物罪与以危险方法危害公安全罪竞合的可能。

　　对于发生在最新修正案生效之前未经审判或判决未确定的高空抛物行为能否适用高空抛物罪？最新修正案施行首日有法即进行了全首例高空抛物案的宣判。此判决虽然对于高空抛物罪的适用具有宣示意义，但该案的处置是否妥当值得商榷。

　　根据现有报道对高空抛物罪全首案的信息披露，本案被告人并未造成人身伤害或重大财损失的严重后果，基于此，按照行为时的规定，被告人高空抛物的行为是否构罪存在两种情形第一种情形是被告人高空抛物的行为不具有危害公安全的可能，不成立以危险方法危害公安全罪，而且基于未造成人身伤害或财损失的严重后果，亦无法成立其他犯罪，也即该种情形按照行为时规定不构成犯罪。虽然本次修正案新设高空抛物罪，但根据刑法从旧兼从轻的原则，该种情形应当适用旧法，被告人的行为不构成犯罪。第二种情形是被告人高空抛物的行为具有危害公安全的具体危险，且与放火决水爆炸等方法的危害性相当，按照旧法成立以危险方法危害公安全罪。而按照新法规定，该种情形亦构成高空抛物罪。对此，有观点认为，高空抛物罪的法定最高刑为一年有期徒刑，明显轻于以危险方法危害公安全罪，即与旧法相比新法的处刑较轻，上述第二种情形应当适用新法，以高空抛物罪认定。笔者不同意这一观点，其主要的问题在于并未注意到高空抛物罪有第二款规定有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。的实际存在。新法生效之前的高空抛物行为若成立以危险方法危害公安全罪，在新法生效之后理应竞合构成以危险方法危害公安全罪和高空抛物罪。也即此时行为人的行为仍应构成以危险方法危害公安全罪从旧，而不能成立高空抛物罪。由此可见，在最新修正案生效之前未经审判或判决未确定的高空抛物行为都不存在适用高空抛物罪的可能。

　　最新修正案增设妨害安全驾驶罪，对于此类行为做出了不同于两高一部2019年关于依法惩治妨害公交通工具安全驾驶违法犯罪行为的指导意见的规定，主要是为了避免司法部门任意将该类行为拔高定性为以危险方法危害公安全罪。当然，实践同样存在妨害安全驾驶罪与以危险方法危害公安全罪竞合的可能。因此，对于发生在最新修正案生效之前未经审判或判决未确定的妨害安全驾驶行为如何处理？结论同上述对高空抛物行为一样，因为，妨害安全驾驶罪同样也存在第二款的规定。简言之，在最新修正案生效之前未经审判或判决未确定的妨害安全驾驶行为同样不存在适用妨害安全驾驶罪的可能。

　　催收非法债罪适用的争议

　　应该看到，根据2019年两高两部有关处理软暴力案件的意见，实践对于催收非法债行为通常以寻衅滋事罪认定。但是，理论上认为，这一司法上的犯罪化处理并不妥当。根据2013年两高关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释的规定，行为人如果基于债纠纷实施寻衅滋事行为，不属于无事生非，不构成寻衅滋事罪。可见，将软暴力催收非法债的行为认定为寻衅滋事罪的做法，不仅与上述司法解释的规定存在矛盾，而且使得寻衅滋事罪的适用进一步口袋化。此外，根据2000年最高人民法关于对为索取法律不予保护的债非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释的规定，行为人为索取高利贷赌债等法律不予保护的债，非法拘禁扣押他人的，依照非法拘禁罪的规定定罪处罚。然而，滋扰跟踪纠缠等软暴力手段的危害性明显于非法扣押拘禁的行为，同样都是为了索取非法债，使用危害性较大的扣押拘禁方式索债构成非法拘禁罪三年以下有期徒刑，而使用危害性较的软暴力方式索债反而构成处刑更重的寻衅滋事罪五年以下有期徒刑，显然违反了罪责刑相适应原则。

　　为了对司法实践所存在的这一乱象进行纠偏，最新修正案增设催收非法债罪用于规制以暴力软暴力方式催收非法债的行为，并设置了较寻衅滋事罪更轻缓的法定刑。即通过设立新罪明确否认实践将暴力软暴力催收非法债认定为寻衅滋事罪的做法。

　　笔者注意到，不同于高空抛物罪和妨害安全驾驶罪，催收非法债罪没有竞合条款的规定最初的草案曾经也有，后被删除。之所以会有如此区别，完全是因为高空抛物与妨害安全驾驶的行为具有构成以危险方法危害公安全罪的可能，竞合条款规定是为了防止重罪轻判。而立法者特意删除催收非法债罪的竞合条款，目的就在于排除对催收非法债的行为适用寻衅滋事罪的可能。有鉴于此，对于最新修正案生效之前未经审判的催收非法债行为，生效前以寻衅滋事罪认定，而生效后只能以催收非法债罪认定，根据刑法从旧兼从轻的溯及力原则，催收非法债罪的法定刑较寻衅滋事罪轻，此种情况应以催收非法债罪认定。

　　作者单位华政法大学

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